在人類歷史上,無論一個時代一個國家是施行惡法,還是施行良法,都從來沒有過敢于或能夠?qū)?shù)十萬罪犯編成大軍且屢戰(zhàn)屢勝的先例。只有秦帝國,尚且是轟然倒塌之際的秦帝國,做到了這一點。就其本質(zhì)而,這是法治史上極具探究價值的重大事件。它向法治提出的基本問題是:人民的心靈對法治的企盼究竟何在?社會群體對法治的要求究竟何在?只要法治真正地實現(xiàn)了公平與正義原則,它所獲得的社會回報又將如何,它的步伐會有多么堅實,它的凝聚力與社會矛盾化解力會有何等強(qiáng)大。
可惜,這一切都被歷史的煙霧湮沒了。
轟然倒塌之際,秦法尚且有如此巨大的凝聚力,可見秦法之常態(tài)狀況。
法治的良惡本質(zhì),不在輕刑重刑,而在是否體現(xiàn)了公平正義原則。
其五,認(rèn)知作為秦法源頭的商鞅的進(jìn)步法治理念。
由于對帝國法治的整體否定,當(dāng)代意識對作為帝國法治源頭的商鞅變法也采取了簡單化方法,理論給予局部肯定的同時,卻拒絕發(fā)掘其具體的法治遺產(chǎn)。對《商君書》這一最為經(jīng)典的帝國法治文獻(xiàn),更少給予客觀深入的研究,《商君書》蘊(yùn)藏的極具現(xiàn)實意義的進(jìn)步法治理念,幾乎被當(dāng)代人完全淡忘,只肆意指控其為“苛法”,很少作出應(yīng)有的論證。
帝國法治基于社會平衡性而生發(fā)的公平與正義,我們可以從已經(jīng)被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明確根基?!渡叹龝匪w現(xiàn)的立法與執(zhí)法的基本思想,在其變法實踐與后來的帝國法治實踐中,都得到了鮮明體現(xiàn)。
唯其被執(zhí)意淡漠,有必要重復(fù)申明這些已經(jīng)被有意遺忘的基本思想。
一則,“法以愛民”的立法思想。
《商君書》開篇《更法》,便申明了一個基本主張:“法者,所以愛民也。禮者,所以便事也。是以,圣人茍可以強(qiáng)國,不法其故;茍可以利民,不循其禮?!边@是由立法思想講到變法的必要:因為法治的目標(biāo)在于愛民,禮儀的目標(biāo)在于方便國事;所以,要使國家強(qiáng)大,就不能沿襲舊法,不能因循舊制,就要變法。在《定分》篇中,商鞅又有“法令者,民之命也,為治之本也”之說。凡此,足見商鞅立法思想的人民性,在古代社會是絕無僅有的。在諸多的中國古代立法論說中,商鞅的“法以愛民”、“法令民之命”的思想,是獨(dú)一無二的,是明確無誤的,但也是最為后世有意忽視的,誠匪夷所思也。商鞅這一立法思想,決定了秦法功效的本質(zhì)。秦國變法的第二年,秦人“大悅”。若非能夠真實給民眾帶來好處,何來社會大悅?
二則,“去強(qiáng)弱民”的立法目標(biāo)原則。
所謂“強(qiáng)”,這里指野蠻不法。所謂“弱”,這里指祛除(弱化)野蠻不法的民風(fēng)。這一思想的完整真實表意,應(yīng)該是:要祛除不法強(qiáng)悍快意恩仇私斗成風(fēng)的民風(fēng)民俗,使民成為奉公守法勇于公戰(zhàn)的國民。也就是說,“弱民”不是使民由強(qiáng)悍而軟弱,而是弱化其野蠻不法方面,而使其進(jìn)境于文明強(qiáng)悍也。就其實質(zhì)而,“去強(qiáng)弱民”思想,是商鞅在一個野蠻落后的國家實現(xiàn)戰(zhàn)時法治的必然原則,是通過法治手段引導(dǎo)國民由野蠻進(jìn)入文明的必然途徑,其進(jìn)步性是毋庸置疑的。
三則,“使法必行”的司法原則。
商鞅有一個很清醒的理念:國家之亂,在于有法不依。歷史的事實一再說明,一個時代一個國家的法治狀況如何,既取決于法律是否完備,更取決于法律是否能得到真正的執(zhí)行。某種意義上,司法狀況比立法狀況更能決定一個國家的法治命運(yùn)?!懂嫴摺吩疲骸皣畞y也,非其法亂也,非法不用也。國皆有法,而無使法必行之法……法必明,令必行,則已矣!”
請注意,商鞅在這里有一則極為深刻的法哲學(xué)理念——國皆有法,而無使法必行之法。這句話翻譯過來,幾乎是一種黑格爾式的思辨:任何國家都有法律,但是,任何健全的法律體系中,都不可能建立一種能夠保障法律必然執(zhí)行的法律。這一思想的基礎(chǔ)邏輯是:社會是由活體的個人構(gòu)成的,社會不是機(jī)器,不會因法制完備而百分之百地自動運(yùn)轉(zhuǎn),其現(xiàn)實往往是打折扣式的運(yùn)轉(zhuǎn)。這一思想的延伸結(jié)論是:正因為法律不會無折扣地自動運(yùn)轉(zhuǎn),所以需要強(qiáng)調(diào)執(zhí)法,甚至需要強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲執(zhí)法。體現(xiàn)于人事,就是要大力任用敢于善于執(zhí)法的人才,從而保證法律最大限度地達(dá)到立法目標(biāo)。也正因為如此,秦法對官員“不作為”的懲罰最重,而對執(zhí)法過程中的過失或罪責(zé)則具體而論處。
顯然,商鞅將“使法必行”看做法治存在的根基所在。否則,國皆有法而依舊生亂。此后兩千余年的中國歷史上,包括韓非在內(nèi),沒有任何一個人將司法的重要說得如此透徹。理解了這一點,便理解了秦任“行法之士”的歷史原因。
四則,反對“濫仁”的司法原則。
商鞅執(zhí)法,一力反對超越法令的“法外施恩”?!顿p刑》云:“(法定),圣人不必加,凡主不必廢。(依法)殺人不為暴,(依法)賞人不為仁者,國法明也?!ト瞬诲哆^,不赦刑,故奸無起。”法外不施恩的原則,在王道理念依然是傳統(tǒng)的戰(zhàn)國時代,是冷酷而深徹的,也是很難為常人所能理解的。“殺人不為暴,賞人不為仁”的肅殺凜冽,與商鞅的“法以愛民”適成兩極平衡,必須將兩極聯(lián)結(jié)分析,才是商鞅法治思想的全貌。這一思想蘊(yùn)藏的根基理念是法治的公平正義,是對依法作為的根基維護(hù)。對如此思想,若非具有深刻領(lǐng)悟能力的政治家,是本能地畏懼的。這一司法原則,其所以在秦國扎下了堅實的根基,最根本原因便是它的公平性——對權(quán)貴階層同樣的執(zhí)法原則,同樣的執(zhí)法力度。從這一原則出發(fā),秦法還確立了不許為君王賀壽等等制度。
商鞅這一思想產(chǎn)生的歷史背景,是王道仁政的“濫仁”傳統(tǒng)在戰(zhàn)國之世尚有強(qiáng)大影響力。此前此后的變法所以不徹底,根基原因之一,便是一不能破除國有二法與種種法外施恩之弊端。顧及到這一背景,對商鞅這一思想的價值性便會有客觀性的認(rèn)知。
五則,“刑無等級”的公平執(zhí)法理念。
商鞅確立的執(zhí)法理念有兩則最重要:一則,舉國一法,法外無刑,此所謂“壹刑”原則;再則,執(zhí)法不依功勞善舉而赦免,此為“明刑”原則?!顿p刑》篇對這兩個原則論述云:“所謂壹刑者,刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人……罪死不赦。有功于前,有敗于后,不為損刑;有善于前,有過于后,不為虧法;忠臣孝子有過,必以其數(shù)斷;守法守職之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族……故曰:明刑之猶,至于無刑也!”也就是說,卿相大夫忠臣孝子行善立功者,統(tǒng)統(tǒng)與民眾一體對待,依法論罪,絕不開赦。相比于“刑不上大夫,禮不下庶人”的舊制傳統(tǒng),庶民孰選,豈不明哉!
六則,“使民明知而用之”的普法思想。
商鞅行法的歷史特點之一,便是法律公行天下,一力反對法律神秘主義。為此,商鞅確立了兩大原則:其一,法典語要民眾能解,反對晦澀難懂;其二,建立“法官”制度,各級官府設(shè)立專門解答法律的“法官”。對于第一原則,《定分》論云:“夫微妙意志之,上知(智)之所難也。……故,知(智)者而后能知之,不可以為法,民不盡知(智);賢者而后能知之,不可以為法,民不盡賢。故圣人為法,必使之明白易知,愚知(智)遍能知之……行法令,明白易知……萬民皆知所避就,避禍就福,而皆以自治也!”這段話若翻譯成當(dāng)代語,堪稱一篇極其精辟的確立法律語原則的最好教材。商鞅使“法令明白”的目的,在于使民眾懂得法律,從而能“避禍就福以自治”。這一番苦心,不是愛民么?
對于第二原則,《定分》論云:“為法令,置官吏樸足以知法令之謂者,以為天下正(法律)……天子置三法官:殿中置一法官,御史置一法官及吏、丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏,……吏民欲知法令者,皆問法官。故,天下之吏民無不知法者。”其中,商鞅還詳細(xì)論說了法官的工作方式、考核方式。其中對法官不作為或錯解法令的處罰之法頗具意味:法官不知道或錯解哪一條法律,便以這條法律所涉及的刑罰處罰法官。此等嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的行法措施,不包含愛民之心么?此后兩千余年哪個時代做到了如此普法?
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